As Novas FunciÃÂ³ns Asignadas Aos ÃÂ³rganos AutonÃÂ³micos De Defensa Da ...

Estudo sobre as novas funcións asignadas aos órganos autonómicos de defensa
da competencia pola nova Lei 15/2007 do 3 de xullo de Defensa da Competencia:
aspectos substantivos.

Autor: Francisco Hernández Rodríguez
Prof. Titular de Derecho Mercantil de la USC
Miembro del Instituto de Derecho Industrial (IDIUS)

INDICE

I.- Introdución

II.- Análise das principais modificacións substantivas contidas na LDC e as súas
posibles repercusións para os órganos galegos de defensa da competencia

1.
-)
En relación coas prácticas restritivas da competencia

1.1. - Consideracións preliminares

1.2. - Principais modificacións no réxime substantivo

1.3. - Principais consecuencias da aplicación do novo réxime dos
artigos 1, 2 e 3 LDC polos órganos galegos de defensa da
competencia

1.4.- ¿Establece a Lei 15/2007 novos criterios interpretativos relativos a
a aplicación das disposicións relativas ás prácticas restritivas
da competencia?

2.
-)
En relación co control de concentracións

3.
-)
En relación coas axudas públicas

III.- Sobre a posible atribución ao Tribunal e ao Servizo Galego de Defensa da
Competencia das novas funcións que a LDC asigna á Comisión Nacional de
Competencia

2

1. - Consideracións preliminares.

2. - Función de arbitraxe

3. - Funcións consultivas

4. - Función de promoción da competencia

5. - Función de harmonización e coordinación

6. - Función de representación internacional

IV.- Problemas derivados do novo modelo institucional contido na LDC

1. - Formulación xeral

2. - Problemas concretos que plantexa a coexistencia de diversos modelos
institucionais

3

I.-
Introdución

A exposición de motivos da Lei 15/2007, do 3 de xullo, de Defensa da
Competencia establece que "a presente Lei ten por obxecto a reforma do sistema
español de defensa da competencia para reforzar os mecanismos xa existentes e
dotalo dos instrumentos e a estrutura institucional óptima para protexer a
competencia efectiva nos mercados, tendo en conta o novo sistema normativo
comunitario e as competencias das Comunidades Autónomas para a aplicación das
disposicións relativas ás prácticas restritivas da competencia segundo o disposto na
Lei 1/2002 do 21 de febreiro, de coordinación das competencias do Estado e as
Comunidades Autónomas en materia de defensa da competencia". Se ben a anterior
Lei 16/1989, do 7 de xullo, de Defensa da Competencia era unha norma
relativamente moderna, recentemente producíronse dúas circunstancias de grande
relevancia que viñeron a revolucionar a aplicación do Dereito da competencia e que
esta Lei non tiña en conta. Referímonos ao novo sistema comunitario de aplicación
das normas de competencia e, en especial, á asunción de competencias por parte das
Comunidades Autónomas para a aplicación das disposicións relativas ás prácticas
restritivas da competencia. Aínda que, tal e como expresamente afírmase na súa
exposición de motivos, a Lei 15/2007 elabórase tendo en conta esta nova realidade
polo que contén importantes melloras e achega solucións a moitos dos problemas que
se viñan formulando ata a data, a realidade é que a nova Lei, polo importante calado
da reforma que introduce, formula infinidade de dificultades polo que respecta á súa
aplicación polos órganos autonómicos de defensa da competencia.

O presente estudio divídese en tres partes: na primeira analízanse os
principais cambios substantivos contidos na Lei e as súas posibles repercusións para
os órganos galegos de defensa da competencia; na segunda parte faise referencia ás
novas funcións que a Lei de Defensa da Competencia atribúe á Comisión Nacional

4

de Competencia co fin de valorar se resultan trasladables aos órganos galegos;
finalmente, na terceira parte, abórdanse os problemas específicos que se derivan do
novo modelo institucional.

II.- Análise das principais modificacións substantivas contidas na LDC e
as súas posibles repercusións para os órganos galegos de defensa da
competencia.

1. -) En relación coas prácticas restritivas da competencia.

1.1. - Consideracións preliminares

Antes de entrar nunha análise das modificacións substantivas contidas na Lei
nesta materia débese partir de dúas premisas fundamentais:

- A primeira é que as circunstancias que orixinan a reforma determinan que os
grandes cambios contidos na Lei sexan fundamentalmente procedimentales e, sobre
todo, institucionais. Neste sentido hai que ter en conta que o contido estritamente
substantivo da Lei 16/1989 en relación coas condutas prohibidas seguía de forma
bastante fiel a redacción dos artigos 81 e 82 do Tratado, polo que a marxe para a
reforma era escasa. Aínda así, a nova Lei de Defensa da Competencia contén
algunhas novidades de certa importancia no plano substantivo.

-
A segunda é que como establece a Sentenza do Tribunal Constitucional
208/1999 do 11 de novembro e recolle a Lei 1/2002 de Coordinación das

5

Competencias do Estado e as Comunidades Autónomas en materia de Defensa da
Competencia, corresponde aos órganos competentes das Comunidades Autónomas as
competencias de execución das disposicións relativas ás prácticas restritivas da
competencia cando estas poidan afectar a competencia unicamente no ámbito da
Comunidade Autónoma sen afectar ao conxunto do mercado nacional. Por esta razón
entendemos, sen ningún xénero de dúbida, que todas as modificacións introducidas
na nova Lei en relación coa regulación das prácticas prohibidas afectan de forma
directa aos órganos autonómicos que estarán encargados de aplicalas. Así, a regra
xeral en relación cos artigos 1, 2 e 3 da LDC é que os órganos autonómicos poden
aplicar a Lei en iguais termos e coas mesmas competencias que a Comisión Nacional
de Competencia. Así parece recollelo o artigo 13 da Lei e a súa Disposición
Adicional cando establece que todas as referencias contidas na Lei de Defensa da
Competencia á Comisión nacional de Competencia e aos seus órganos de dirección
relativas a funcións, potestades administrativas e procedementos referentes á
aplicación executiva dos artigos 1, 2 e 3 da Lei enténdense tamén realizados aos
órganos de instrución e resolución correspondentes das CCAA con competencias na
materia.

En consecuencia, en relación cos artigos 1, 2 e 3 o problema non se atopa
tanto en determinar qué funcións se entenden atribuídas pola LDC aos órganos
correspondentes das CCAA senón, no caso de Galicia, en como se reparten entre
o Tribunal Galego de Defensa dá Competencia e o Servizo Galego de Defensa dá
Competencia as funcións que a LDC atribúe á Comisión Nacional de
Competencia.

1.2. - Principais modificacións no réxime substantivo.

A nova Lei dedica o seu Título primeiro que leva por título "da defensa da
competencia" á regulación das cuestións estritamente substantivas. No seu capítulo

6

primeiro relativo ás condutas prohibidas mantense a prohibición das condutas
colusorias (art. 1), do abuso de posición dominante (art. 2) e do falseamiento da libre
competencia por actos desleais (art. 3).

En relación coas condutas prohibidas, a Lei 15/2007 contén 6 novidades
substanciais:

1. - Prevese a posibilidade de que a norma sexa aplicada polos órganos
xurisdicionais. De acordo coa LDC e a modificación que esta introduce na Lei de
Axuizamento Civil, tanto a Comisión Nacional de Competencia como os órganos
autonómicos poderán intervir nos procedementos tanto en labores de asistencia e
información por solicitude dos órganos xurisdicionais como presentando
observacións pola súa propia iniciativa (art. 16 LDC e Disp Adicional 2ª que
introduce un novo artigo 15 bis na Lei de Axuizamento Civil). Esta segunda
posibilidade supón a introdución no Dereito da competencia da institución
tipicamente anglosaxona do "amicus curiae". Hai que facer constar que o artigo 16 da
LDC só atribúe esta facultade aos órganos competentes das Comunidades
Autónomas en relación a cuestións relativas á aplicación polos Tribunais dos artigos
1 e 2 da LDC, deixando fóra, sen aparente xustificación o artigo 3. De acordo coa
figura do "amicus curiae" os órganos de competencia deberán presentar observacións
nun proceso cando entendan que con elas tutelan un interese público que está en
xogo a pesar de que o procedemento é de índole privada.

2. - Pásase dun réxime de autorización singular a un sistema de exención
legal igual ao establecido no Dereito Comunitario. De acordo co novo sistema, a Lei
exclúe automaticamente da prohibición xeral do artigo primeiro os acordos que
cumpren os requisitos previstos no apartado segundo. A partir de agora, a
concorrencia destes haberá de ser avaliada polas propias empresas, se ben co fin de
reforzar a súa seguridade xurídica e a pesar de que a remisión ás normas
comunitarias é consubstancial á práctica de defensa da competencia en España, a lei

7

refírese expresamente ao papel dos Regulamentos comunitarios de exención legal no
ámbito nacional. Tamén se mantén a posibilidade de que o Goberno aprobe este tipo
de exencións para aqueles acordos que non afecten ao comercio entre Estados
membros.

3. - Polo que respecta ao artigo segundo da Lei, o lexislador,
afortunadamente, eliminou a referencia específica ao abuso dunha situación de
dependencia económica. Esta conduta, máis propia da Lei de Competencia desleal
que da de Defensa da Competencia, non ten parangón no ordenamento antitrust
Comunitario e a súa aplicación foi escasa e polémica, sen que a doutrina atopara
razóns que xustificasen a súa inclusión no artigo segundo da Lei.

4. - Aínda que a Lei 15/2007 mantén o falseamiento da libre competencia por
actos desleais, o actual art. 3 establece agora: "A Comisión Nacional da Competencia
ou os órganos competentes das Comunidades Autónomas coñecerán nos termos que
a presente Lei establece para as condutas prohibidas, dos actos de competencia
desleal que por falsear a libre competencia afecten ao interese público".

Segundo a Exposición de Motivos, a modificación pretende aclarar a
redacción. Sin embargo, lo cierto es que ésta resulta casi idéntica a la que
originariamente presentaba el artículo 7 de la Ley 16/1989 ("El Tribunal de Defensa
de la competencia conocerá, en los términos que la presente Ley establece para las
conductas prohibidas, de los actos de competencia desleal que por falsear de manera
sensible la libre competencia, en todo o en parte del mercado nacional, afectan al
interés público"), cuya modificación por la Ley 52/1999 se justificó en la Exposición
de Motivos por la conveniencia de "establecer claramente que la actuación de los
órganos de competencia en relación con el art. 7 de la Ley 16/1989 debe limitarse a
aquellos actos desleales que distorsionen gravemente las condiciones de competencia
en el mercado con grave afectación del interés público, dejando a los tribunales
ordinarios el conocimiento y enjuiciamiento de conductas desleales de otro tipo". A

8

nova tipificación do falseamiento da libre competencia por actos de competencia
desleal permite intervir a Comisión ou os Tribunais Autonómicos sen necesidade de
xustificar a gravidade do falseamiento, o que probablemente non contribúa a facilitar
os numerosos problemas formulados ata a data pola aplicación da norma.

5. - Outra novidade importante da Lei 15/2007 é que estende a todas as
condutas prohibidas (e non só, como ata agora, ás colusorias) a exención aplicable ás
que resulten da aplicación dunha norma con rango de Lei (art. 4).

6. - Finalmente, tamén a regra "de mínimis", antes limitada ás prácticas
colusorias esténdese aos abusos de posición dominante. O artigo 5 refírese a estas
condutas como aquelas "que pola súa menor importancia, non sexan capaces de
afectar de xeito significativo á competencia". Na nosa opinión non vai resultar doada
para os órganos competentes a aplicación da regra "de mínimis" aos casos nos que a
práctica restritiva sexa un abuso de posición de dominio. A Lei prevé que mediante
Regulamento "se determinarán os criterios para a delimitación das condutas de
menos importancia atendendo, entre outros, á cota de mercado". Agora ben, ¿cando
unha cota de mercado será o suficientemente alta como para que a empresa que a
ostenta teña posición dominante e á vez o suficientemente baixa como para que se
aplique a regra "de mínimis"?.

Aínda que o artigo 5 da LDC estende o réxime dos acordos de menor
importancia tamén á prohibición do falseamiento da libre competencia por actos
desleais, entendemos que a redacción do artigo terceiro, ao incluír como parte do
ilícito que a conduta afecte ao interese público fai practicamente incompatible esta
prohibición con regúlea "de minimis".

1.3. - Consecuencias da aplicación do novo réxime dos artigos 1, 2 e 3 polos
órganos galegos de defensa da competencia.

Corresponde aos órganos de defensa da competencia de Galicia aplicar de

9

forma directa os artigos 1, 2 e 3 da LDC con todos os cambios substantivos
anteriormente salientados. Ademais, entendemos que o TGDC e o SGDC asumen, de
forma automática, as novas competencias que a LDC atribúe á Comisión Nacional de
Competencia en relación coa aplicación destes tres artigos.

Neste sentido, as consecuencias máis reseñables son as seguintes:

-
Os órganos galegos de defensa da competencia poden agora intervir ante os
Tribunais de xustiza en procedementos privados, xa sexa para proporcionar
información e asistir ao Tribunal, nos casos en que este así solicíteo como para
presentar observacións por propia iniciativa en defensa do interese público. Ao
tratarse dunha competencia completamente nova, atribuída en bloque aos órganos
competentes das Comunidades Autónomas e non existir na normativa galega
ningunha previsión neste sentido, faise imprescindible determinar qué órgano a vai
asumir. Mentres que a información e asistencia ao Tribunal pode desempeñala tanto
o Tribunal como o Servizo e dependerá en boa medida da solicitude que realice o
Tribunal, a intervención como "amicus curiae" en defensa do interese público
debería asumila o Tribunal, en canto que a intervención implica unha decisión previa
sobre a posible afectación do interese público.

-
Tal e como sinala a Disposición Adicional Oitava da LDC, os órganos
autonómicos asumirán nos mesmos termos as novas competencias atribuídas á CNC
a función da cal é facer máis efectiva a súa función de control das condutas
prohibidas consideradas nos artigos 1, 2 e 3 da LDC. Estas novas competencias, que
a LDC atribúe á CNC como órgano único, deberán ser asignadas no caso de Galicia
ao Tribunal ou ao Servizo Galego de Defensa da Competencia. As principais
novidades neste terreo son:

a)
O outorgamento de maiores facultades á CNC para solicitar información,
realizar inspeccións e vixiar o cumprimento das Leis (arts. 39, 40 e 41 LDC.

10

b)
A flexibilización do réxime de terminación convencional (art. 52 LDC).
c)
A posibilidade de impoñer condicións estruturais nas resolucións (art. 53
LDC).
d)
A posibilidade de impoñer medidas preventivas en calquera momento do
procedemento e sen prazo máximo de duración (art. 54 LDC).
e)
A introdución dun sistema de clemencia (arts. 65 e 66 LDC)
f)
Mellora e flexibilización do réxime sancionador.

1.4.- ¿Establece a Lei 15/2007 novos criterios interpretativos relativos á
aplicación das disposicións relativas ás prácticas restritivas da competencia?

Para finalizar coas prácticas restritivas, a exposición de motivos da Lei
introduce de forma moi sutil un criterio interpretativo que, sen lugar a dúbidas deberá
ser tido en conta tanto pola Comisión Nacional de Competencia como polos órganos
autonómicos á hora de aplicar as disposicións relativas ás prácticas restritivas da
competencia. Así, afírmase na Exposición de Motivos da Lei que " A existencia
dunha competencia efectiva entre as empresas constitúe un dos elementos
definitorios da economía de mercado, disciplina a actuación das empresas e reasigna
os recursos produtivos en favor dos operadores ou as técnicas máis eficientes. Esta
eficiencia produtiva trasládase ao consumidor na forma de menores prezos ou dun
aumento da cantidade ofrecida dos produtos, da súa variedade e calidade, co
conseguinte incremento do benestar do conxunto da sociedade". Desta forma,
adquire carta de natureza no dereito español da competencia unha interpretación de
natureza económica, tradicional no Dereito Antitrust dos Estados Unidos e cada vez
máis aceptada no Dereito Comunitario, que tende a identificar a restrición da
competencia coa limitación da oferta e a consecuente elevación dos prezos. Esta
concepción, en liña cos máis recentes avances do Dereito Comunitario como por
exemplo, o Documento da Dirección Xeral de Competencia sobre a aplicación do
artigo 82 aos abusos exclusionarios, que outorga grande importancia á análise
económica e prescinde cada vez máis das connotacións voluntaristas, tan tradicionais

11

no noso Dereito de defensa da competencia.

Nos últimos anos pódese constatar no Dereito Comunitario da Competencia
unha importante evolución metodolóxica que implicou o abandono de criterios
formais a favor dunha análise baseada nos efectos á hora de avaliar a legalidade
dunha determinada conduta. Así, os Tribunais teñen máis en conta as consecuencias
que a conduta pode ter no caso concreto, que o seu encadre exacto nas características
previstas na norma (Korah, Gerber). Evidentemente este novo enfoque ápoiase máis
na análise económica que no razoamento de base teleológica.

Ao atopar esta pauta interpretativa na exposición de motivos da Lei de
Defensa da Competencia entendemos que, sen ningún xénero de dúbidas, deberá ser
tida en conta pola Comisión Nacional de Competencia á hora de aplicar os artigos 1,
2 e 3 da Lei, agora ben, cabe preguntarse en qué medida afecta tamén aos órganos
autonómicos. Os órganos autonómicos de defensa da competencia non están
obrigados a seguir nas súas resolucións os mesmos criterios interpretativos que
mantivera a Comisión Nacional de Competencia, non obstante, neste caso nos
atopamos ante un criterio interpretativo de carácter xeral contido na Lei. Se
corresponde aos órganos competentes das Comunidades Autónomas aplicar
determinados artigos da Lei de Defensa da Competencia en relación coas condutas
que se producen e despregan os seus efectos no seu ámbito territorial deben ter en
conta a concepción de libre competencia a defensa da cal constitúe o obxecto da Lei.

2. -) En relación co control de concentracións.

A LDC dedica o seu capítulo segundo (arts. 7 a 10) á regulación dos aspectos
substantivos do control de concentracións. Aínda que a Sentenza do Tribunal
Constitucional e a Lei de Coordinación non atribúen ás Comunidades Autónomas
competencias directas en relación co control de concentracións, o artigo 58 da Lei

12

establece que a Dirección Xeral de Investigación solicitará informe preceptivo non
vinculante á Comunidade Autónoma que resulte afectada por unha concentración que
incida de forma significativa no seu territorio.

Como as CCAA carecen de competencias de execución nesta materia,
limitarémonos a salientar de forma breve as principais modificacións de natureza
substantiva contidas na Lei 15/2007. O capítulo segundo da Lei refírese ao concepto
de concentración como o acaecemento dun cambio estable na estrutura de control
dunha empresa con independencia de que se produza como consecuencia de: a) A
fusión de dous ou máis empresas anteriormente independentes, ou b) A adquisición
por unha empresa do control sobre a totalidade ou parte dunha ou varias empresas. c)
A creación dunha empresa en participación e, en xeral, a adquisición do control
conxunto sobre unha ou varias empresas, cando estas desempeñen de forma
permanente as funcións dunha entidade económica autónoma (art. 7). Con relación
ao seu ámbito de aplicación, a Lei 15/2007 modifica os umbrais de concentración ao
establecer que o procedemento de control se aplicará ás concentracións económicas
cando concorra polo menos unha das dúas circunstancias seguintes: a) Que como
consecuencia da concentración se adquira ou se incremente unha cota igual ou
superior ao 30 por cento do mercado relevante de produto ou servizo no ámbito
nacional ou nun mercado xeográfico definido dentro deste. b) Que o volume de
negocios global en España do conxunto dos partícipes supere no ultimo exercicio
contable a cantidade de 240 millóns de euros, sempre que polo menos dous dos
partícipes realicen individualmente en España un volume de negocios superior a 60
millóns de euros (art. 8).

Aínda que se mantén o réxime de notificación obrigatoria con efecto
suspensivo, este se flexibiliza ao prever a Lei o posible levantamento da suspensión
da execución, subordinado no seu caso ao cumprimento de determinadas condicións
e obrigas (art. 9).

13

A nova Lei supón un avance notable en relación cos criterios de valoración
substantiva que deberán terse en conta á hora de autorizar ou prohibir unha
determinada concentración económica xa que, o artigo dez separa claramente os
criterios que deben guiar a toma de decisións por parte de o Comisión Nacional da
Competencia, criterios que se centran no mantemento dunha competencia efectiva
nos mercados, daqueles nos que poderá basearse a intervención do Goberno, máis
relacionados coa protección do interese xeral da sociedade.

Polo que respecta ás Comunidades Autónomas, o art. 58 da Lei dispón que a
Dirección Xeral de Investigación solicitará informe preceptivo non vinculante á
Comunidade Autónoma que resulte afectada por unha concentración que incida de
forma significativa no seu territorio. Este informe que só se solicitará cando se
considere que a concentración pode obstaculizar o mantemento da competencia
efectiva en todo ou en parte do mercado nacional, deberá ser emitido no prazo de
vinte días.

A LDC non especifica a que organismo da correspondente Comunidade
Autónoma se lle solicita o informe. Non obstante, a cuestión está resolta na Lei
3/2004 reguladora dous Órganos de Defensa dá Competencia dá Comunidade
Autónoma de Galicia pois o seu artigo 3, referente ás funcións do Tribunal Galego de
Defensa dá Competencia establece, como unha das funcións do Tribunal, "emitir
informe nos procedementos de control dás operacións de concentración económica
regulados na Ley de defensa dá competencia cando así ou solicite ou Tribunal de
Defensa dá Competencia dá Administración Xeral do Estado".

O novo marco institucional contido na Lei 15/2007 e a forma en que este
afecta á regulación do control de concentracións lévanos a formularnos se é adecuada
a atribución ao Tribunal Galego de Defensa da Competencia de deber de realizar este
informe ou se, pola contra, non se debería modificar a Lei galega para asignar a
función ao Servizo. A decisión que se adopte vai depender da forma en que se

14

valoren tres circunstancias:

-
A primeira é que quen "ordena" realizar o informe preceptivo é a Dirección
de Investigación da Comisión Nacional de Competencia. Na concepción do
lexislador galego, tiña que ser o Tribunal Galego quen elaborase o informe solicitado
polo Tribunal do Estado. Non obstante agora prodúcese un cambio importante ao ser
a dirección de investigación quen solicita o informe e, aínda que agora esta división
forma parte da CNC, dende un punto de vista funcional podería equipararse ao antigo
Servizo de Defensa da Competencia. Así, parece que dende un punto de vista de
simple correlación funcional e xerárquica, é máis lóxico que a dirección de
investigación solicite a elaboración dun informe preceptivo ao Servizo Galego de
Defensa dá Competencia.

-
A segunda fai referencia ao prazo. O prazo do que se dispón é realmente
breve, pois vinte días é pouco tempo para realizar un informe desta natureza. Mais
aínda se temos en conta que o organismo autonómico vai recibir a notificación da
concentración con toda a información relevante no mesmo momento en que se
solicita o informe co cal, aínda que prevexa que vai ter que realizar ese informe, en
ningún caso pode comezar antes a súa elaboración. Neste sentido entendemos que
pola súa natureza e estrutura interna, sobre todo, por non ser un órgano colexiado, o
Servizo Galego de Defensa dá Competencia podería resultar máis áxil para emitir un
informe en tan breve prazo.

-
Finalmente, débese ter en conta o feito de que o tribunal Gallego actúa con
total soberanía nas decisións que afectan ao territorio da Comunidade Autónoma de
Galicia e, esas decisións poñen fin á vía administrativa, polo que só poden ser
recorridas en vía contencioso-administrativa. Aínda que este é un tema que merece
un estudio máis profundo dende o punto de vista do Dereito Administrativo e
depende en boa medida da natureza e contido do informe, o feito de que a Comisión
Nacional de Competencia poida autorizar ou prohibir unha concentración que incida

15

significativamente no territorio da Comunidade de Galicia en contra do informe
emitido polo Tribunal Galego podería formular algúns problemas. Problemas que
desaparecen se quen fai o informe é o Servizo.

Entendemos que a conveniencia de cambiar o organismo encargado de elaborar o
informe preceptivo en materia de control de concentracións non xustifica por si
mesma unha reforma legal, pero se a reforma se produce, este é un dos temas que se
deberían modificar. Mentres non se produza a reforma e sexa o TGDC o encargado
de emitir o informe deberíase aprobar algún mecanismo interno para garantir que o
informe se elabora no prazo previsto pola LDC. Tamén se debería adoptar algún
acordo interno acerca do contido do informe deixando claro que neste o Tribunal se
pronunciará acerca dos efectos da concentración no territorio da Comunidade
Autónoma, pero sen pronunciarse de forma expresa a favor ou en contra desta.

3. -) En relación coas axudas públicas.

De forma simétrica ao que acontece en materia de control de concentracións,
tampouco a sentenza do Tribunal Constitucional e a Lei de Coordinación atribúen ás
Comunidades Autónomas competencias executivas en materia de control de axudas
públicas. Non obstante, a Lei 15/2007 prevé de forma expresa a posibilidade de que
os órganos competentes das CCAA poidan elaborar informes sobre as axudas
públicas concedidas polas administracións autonómicas ou locais no seu respectivo
ámbito territorial. Os órganos autonómicos deben remitir estes informes á CNC para
a súa incorporación ao informe anual.

Para comprender o verdadeiro alcance desta disposición e das facultades que
concede ás Comunidades Autónomas débense ter en conta tres circunstancias
aparentemente contraditorias:

16

-
O propio apartado 5 do artigo 11 da LDC establece de forma expresa que os
órganos das CCAA poderán elaborar os seus informes aos efectos previstos no
apartado 1 do artigo 11, é dicir, para analizar os criterios de concesión das axudas
públicas en relación cos seus posibles efectos sobre o mantemento da competencia
efectiva co fin de: emitir informes sobre os réximes de axudas ou de dirixir propostas
ás Administracións Públicas. Aparentemente, este artigo confire aos órganos das
CCAA as mesmas facultades que o artigo 11 confire á CNC.
-
O apartado 5, tras referirse ás competencias dos órganos autonómicos
establece que estas se entenderán sen prexuízo das funcións neste ámbito da CNC.
-
A exposición de motivos da Lei refírese á "posible participación
complementaria dos órganos competentes das Comunidades Autónomas mediante a
emisión de informes con respecto ás axudas que concedan as Administracións
autonómicas e locais no ámbito territorial da súa competencia".

Resulta evidente que as competencias previstas no artigo 11 corresponden
sempre á CNC, mesmo naqueles casos nos que a axuda sexa concedida por
Administracións autonómicas e locais no ámbito territorial da súa competencia.
Agora ben, só nestes casos os órganos competentes das Comunidades Autónomas
poderán complementar a actuación da CNC emitindo os seus propios informes
sobre os efectos que a axuda ten para o mantemento da competencia efectiva.

Este réxime, a pesar das súas limitacións, supón unha nova competencia para
os órganos galegos de defensa da competencia. Ata agora, a Lei Galega
facultadba ao TGDC para elaborar informes facultativos e non vinculantes sobre
os proxectos de concesión a axudas a empresas. En cambio o artigo 11 LDC
refírese á elaboración de informes sobre axudas xa concedidas. En consecuencia,
entendemos que agora o Tribunal Galego mantén as dúas competencias: a que lle
atribúe a súa propia Lei e a do novo artigo 11 da LDC. A este respecto non nos
ofrece ningunha dúbida que os informes previstos polo artigo 11 LDC debe

17

realizalos o Tribunal e non o Servizo, por simple coherencia co establecido no
apartado i) do artigo 3 da Lei 6/2004 reguladora dos Órganos de Defensa da
Competencia da Comunidade Autónoma de Galicia.

Un dos aspectos máis relevantes do novo réxime de axudas públicas visto
dende a perspectiva das CCAA é que agora estas van recibir máis información
sobre as operacións que lles afectan, con independencia de que decidan ou non
facer o informe tal e como se establece no artículo11.3 da LDC.

A nova regulación das axudas públicas non vai obrigar á Comunidade de
Galicia a realizar un cambio normativo para adaptarse xa que a facultade de
realizar informes sobre os proxectos de axuda se atopa na Lei galega e a de emitir
informes sobre axudas xa concedidas atopa ben delimitada na Lei 15/2007, sen
que sexa necesaria unha reforma legal que estableza que esta competencia é do
Tribunal e non do Servizo.

III.- Sobre a posible atribución ao Tribunal e ao Servizo Galego de
Defensa da Competencia das novas funcións que a LDC asigna á Comisión
Nacional de Competencia

1. - Consideracións preliminares.

A Lei 15/2007 atribúe unha serie de competencias de novo cuño á Comisión
Nacional de Competencia. Para determinar se estas funcións se entenden tamén
asignadas aos órganos autonómicos hai que dar resposta a unha pregunta previa
formulada en termos xerais: ¿enténdense transferidas aos órganos autonómicos todas
as competencias que a LDC atribúe á Comisión Nacional de Competencia ou só
aquelas nas que a Lei así establéceo expresamente?.

A resposta depende do tipo de competencia de que se trate.

18

-
As novas competencias da CNC relacionadas coa aplicación dos artigos 1, 2 e
3 da LDC débense entender transferidas aos correspondentes órganos autonómicos,
aínda que a Lei non estableza nada ao respecto. Esta interpretación, que se apoia na
Disposición Adicional Oitava da propia Lei 15/2007 ten a súa orixe no contido da
Sentenza do Tribunal Constitucional e na Lei 1/2002 do 21 de febreiro "de
coordinación das competencias do Estado e as Comunidades Autónomas en materia
de defensa da competencia". Calquera interpretación contraria a que propoñemos
sería contraria ao marco competencial creado pola Sentenza e pola Lei de
Coordinación.

-
As restantes competencias atribuídas á Comisión Nacional de Competencia
só se entenderán transferidas aos órganos autonómicos cando a Lei o estableza de
forma expresa. Esta opinión fundaméntase nunha interpretación literal, auténtica e
lóxica da Lei 15/2007. Interpretación literal porque se apoia no tenor literal exacto
dos correspondentes preceptos. A interpretación auténtica é a que busca a intención
do lexislador. Se nalgúns casos, cando o lexislador quixo deixar claro que unha
competencia da CNC tamén corresponde aos órganos autonómicos o di de forma
expresa, hai que entender que naquelas competencias nas que non se fai mención aos
órganos autonómicos é porque non se lles atribúen.

En este apartado referirémonos unicamente a aquelas novas funcións que
a LDC atribúe á Comisión Nacional de Competencia distintas das estritamente
relacionadas coas de instrución e resolución respecto ás prácticas prohibidas,
control de concentracións e axudas públicas. É dicir as funcións que en certo
modo poderían considerarse como complementarias.

2. - Función de arbitraxe

A LDC no seu artigo 24.f) atribúe á CNC a función de arbitraxe, tanto de

19

dereito coma de equidade para resolver os litixios que lle formulen os operadores
económicos en aplicación da Lei 60/2003, do 23 de decembro, de Arbitraxe. Este
precepto contén a repetidamente utilizada expresión "sen prexuízo das competencias
que correspondan aos órganos competentes das Comunidades Autónomas nos seus
ámbitos respectivos". Na nosa opinión, esta expresión non supón unha atribución
directa da función aos órganos competentes das Comunidades Autónomas senón un
simple recoñecemento de que poden ostentala no caso de que así establézao a súa
propia normativa. É dicir o artigo 24.f) contempla unha repartición competencial
entre a CNC e os órganos autonómicos que asumiran funcións de arbitraxe.

Esta interpretación formúlanos a dúbida de acerca de se a CNC debería
remitir aos órganos autonómicos competentes aquelas arbitraxes que aínda que
formulados á CNC impliquen a operadores económicos e prácticas de mercado de
ámbito exclusivamente autonómico.

A Lei Galega no artigo 3.3, g) atribúe ao TGDC a posibilidade de "realizar ás
funcions de arbitraxe, tanto de dereito coma de equidade, que lle encomenden ás
leis". Este precepto contén unha diferenza de gran transcendencia coa norma estatal.
Mentres que a primeira se refire ás funcións de arbitraxe encomendadas polas leis, a
segunda refírese ás que lle encomenden os operadores económicos en aplicación da
Lei de Arbitraxe. Resulta pouco operativa a redacción da Lei galega xa que non hai
normas que atribúan a función de arbitraxe ao TGDC. Ademais, o máis normal,
tendo en conta a finalidade da arbitraxe como medio de resolución de conflitos é que
sexan os operadores económicos os que decidan acudir a el.

De acordo co art. 10 da Lei 36/1988 de arbitraxe, poden desempeñar funcións
de arbitraxe as corporacións de dereito público que estean autorizadas a iso polas
súas normas reguladoras. A doutrina entende sen ningún xénero de dúbidas que
baixo a expresión "corporacións de dereito público" debe entenderse incluída a
Administración pública en toda a súa extensión, tanto a estatal como a autonómica,

20

local e institucional. Neste sentido entendemos razoable defender que a
interpretación conxunta dos artigos 10 da Lei de arbitraxe, 24.f) da LDC e 3.3 da Lei
Galega permite ao TGDC, en canto organismo público habilitado para iso pola súa
propia normativa, realizar funcións de arbitraxe cando así solicíteno operadores
económicos de acordo co previsto na Lei 36/1988, do 5 de decembro de arbitraxe.
Desta forma o artigo 3.3 g) da Lei galega dotaríase dun contido do que, ata agora,
carece e o TGDC podería asumir verdadeiras funcións de arbitraxe sen ter que
modificar a norma autonómica neste punto.

3. - Funcións consultivas

a)
Informes sobre grandes superficies comerciais.

O artigo 25 b) da LDC establece a competencia da Comisión Nacional de
Competencia para informar sobre a apertura de grandes establecementos
comerciais cando a súa instalación poida alterar a competencia nun ámbito
supraautonómico ou no conxunto do mercado nacional. Esta competencia é
perfectamente compatible coa recollida no artigo 31.3 da LGDC. Dende un punto
de vista práctico a única novidade que isto leva consigo é que cada vez que o
Tribunal Galego informe sobre a apertura dun grande establecemento comercial
debería informar diso a Comisión Nacional de Competencia facendo constar
nesta información que a apertura do establecemento só vai ter repercusións a
nivel autonómico, algo que, salvo contadas excepcións, será o habitual.

No caso de que a CNC entenda que a apertura dun grande establecemento
comercial en territorio da Comunidade de Galicia puidese afectar á competencia
nun ámbito supraautonómico, e decide informar sobre este, iso non quere dicir
que o Tribunal Galego de Defensa da Competencia non poida á vez emitir o seu
informe.

21

b)
Outras funcións consultivas

O artigo 25 da LDC baixo o título doutras "funcións consultivas" atribúe á
CNC a condición de "órgano consultivo sobre cuestións relativas á defensa da
competencia". Así mesmo, o art. 25 establece as institucións que poderán solicitar a
emisión dun informe por parte da CNC así como as cuestións sobre as que este pode
versar.

Nada impide que o Tribunal Galego de Defensa da Competencia poida asumir
funcións consultivas en termos similares aos contidos no artigo 25 da LDC. Para iso
é necesario que a función apareza regulada na súa normativa propia. A realidade, non
obstante, é que a Lei Galega, no seu artigo 3.3 recolle as funcións consultivas do
TGDC dunha forma moi limitada. Para recoñecer unha función consultiva ampla,
contemplada en termos xenéricos e cunha ampla lexitimación activa para solicitar a
emisión de informes resulta imprescindible modificar a Lei Galega de forma que
incorpore unha redacción similar á do artigo 25 LDC.

Neste sentido entendemos que en comunidades como Galicia, nas que falta
unha cultura de competencia e na que, hai un descoñecemento xeneralizado das
normas de Competencia mesmo entre sectores empresariais, El TGDC podería
desempeñar un labor de gran relevancia desenvolvendo unha función consultiva
entendida en termos amplos. Sen dúbida, estas funcións consultivas facilitarían a
presenza do Tribunal na armazón social e empresarial de Galicia. É por iso que sería
conveniente unha reforma da Lei para desenvolver a dimensión do TGDC como
órgano consultivo.

4. - Función de promoción da competencia

A LDC outorga unha grande importancia a función de promoción da

22

competencia efectiva nos mercados en liña co que está a acontecer noutros
Estados do noso ámbito nos que a función de promoción ou "advocacy" adquire
cada vez un maior protagonismo. O novo artigo 26 da LDC permite á CNC
realizar funcións de promoción da competencia nos termos máis amplos xa que,
aínda que a norma se refire a seis actividades concretas, non o fai con carácter
exhaustivo polo que a CNC pode acudir a outras vías que considere convenientes.
Ao igual que acontecía coas funcións anteriores, a LDC contémplaas só para a
CNC polo que os órganos autonómicos só poderán desempeñalas na medida en
que así prevéxao a súa propia normativa autonómica. Tamén como acontecía no
caso anterior, estamos ante unha función que pode e debe ser desenvolvida polo
Tribunal Galego. O problema reside en que a Lei Galega recolle esta
competencia de forma moito máis restritiva que a Lei de Defensa da
Competencia, polo que resulta imprescindible acudir a unha modificación
normativa se se considera conveniente que o TGDC asuma as funcións de
promoción da competencia en termos similares aos previstos na LDC para a
Comisión Nacional de Competencia.

Ao igual que acontecía coa función consultiva, o labor de "advocacy"
resulta primordial en comunidades como Galicia, nas que a cultura da
competencia é escasa. Ademais é un labor que debe dar contido á actividade do
Tribunal nos seus primeiros anos de vida, nos que inevitablemente, o número de
expedientes será escaso.

5. - Función de Harmonización e coordinación

Mentres que a coordinación da CNC cos órganos autonómicos
competentes se levará a cabo de acordo co disposto na Lei 1/2002 do 21 de
febreiro de coordinación das competencias do Estado coas Comunidades
Autónomas en materia de defensa da competencia, a LDC establece que, en
relación coa cooperación cos órganos xurisdicionais e a coordinación cos

23

reguladores sectoriais, os órganos de defensa da competencia das Comunidades
Autónomas habilitarán os mecanismos de información e comunicación de
actuacións solicitudes e informes previstos nos artigos 16 e 17 LDC.

No caso de Galicia, a modificación normativa neste campo resulta
imprescindible por dúas razóns. A primeira é que hai que crear os mecanismos
aos que se refiren os artigos 16 e 17 da LDC. En segundo lugar, como a LDC
refírese en xeral aos "órganos autonómicos", a norma autonómica debe asignar
cada un dos deberes de información e comunicación de actuacións ben ao
Tribunal ou ben ao Servizo Galego de Defensa dá Competencia.

6. - Función de representación internacional

O art. 26.3 da LDC establece que a CNC será o órgano de apoio do
Ministerio de Economía e Facenda na representación de España no ámbito
internacional en materia de competencia. Atopámonos aquí ante unha
competencia que non pode ser asumida polos órganos autonómicos nos termos
previstos pola LDC xa que se refire ao apoio ao Ministerio de Economía e
Facenda na representación de España.

Cuestión diferente é a participación dos órganos autonómicos en diversos
foros internacionais. Entendemos que esta participación, que non resulta
incompatible co establecido no art. 26.3 LDC en relación coa CNC, poden seguir
desenvolvéndoa sen necesidade de proceder a ningún cambio normativo, con
independencia de que se poida introducir algún mecanismo de coordinación coa
CNC en relación cos asuntos de natureza internacional.

En consecuencia, se os órganos autonómicos están interesados en asumir algunha

24

das competencias que a Lei 15/2007 atribúe só á Comisión Nacional de
Competencia, é a súa propia normativa autonómica a que llas/llelas ten que atribuír
sempre e cando a asunción destas funcións ou competencias non sexa contraria ao
marco competencial que en materia de defensa da competencia crean a Sentenza do
Tribunal Constitucional e a citada Lei de Coordinación.

IV.- Problemas derivados do novo modelo institucional

1. - Formulación xeral

Sen dúbida, o cambio máis transcendental que introduce a Lei 15/2007 no
sistema estatal de defensa da competencia é o paso a un sistema de órgano único
independente que se ocupa tanto da instrución coma da resolución dos expedientes.
Ata a entrada en vigor da Lei 15/2007, o sistema español de defensa da competencia
caracterizábase pola repartición de funcións entre dous órganos diferentes: o mal
chamado "Tribunal de Defensa da Competencia, un organismo independente
encargado fundamentalmente da resolución dos expedientes e o Servizo de Defensa
da Competencia, un organismo incardinado na estrutura orgánica do Ministerio de
Economía e sometido ao principio de xerarquía que se ocupaba, entre outras
funcións, da instrución dos expedientes.

A principal crítica que sufriu este sistema é que a dependencia do órgano
instrutor dun Ministerio restaba independencia ao Tribunal, xa que este só podía
resolver o instruído polo Servizo e este último tiña que instruír os expedientes
seguindo, se é o caso, as instrucións do seu superior xerárquico. Por outro lado,
sempre foi unánime entre a doutrina especializada a idea de que o nome "Tribunal de
Defensa da Competencia" constituía un erro que daba lugar a non poucas confusións,
pois aínda que a súa denominación non o dese a entender, se trataba dun órgano con
funcións estritamente administrativas. O nome "Tribunal", a pesar de ser unha

25

reliquia histórica procedente da Lei de Prácticas Restritivas da Competencia de 1963
e de non ter parangón no Dereito comparado, no que se fala de "oficina" (office of
Fair Trading, Bundeskartellamt,"), "Comisión" (Federal Trade Commission),
"Autoridade" (Autorita Garante da Concorrenza), ou "Consello" (Conseil de la
Concorrence, Conselho dá Concorrência), só por poñer algúns exemplos, se mantivo
ata a Lei 15/2007.

Entendemos que a desaparición destes dous órganos para dar lugar ao
nacemento da "Comisión Nacional de Competencia" supón un paso adiante na liña
das máis modernas tendencias do Dereito comparado. Non obstante o novo sistema
institucional formula un importante interrogante sobre algúns órganos autonómicos
pois, hai que plantexarse se os novos procedementos e funcións contidos na Lei
15/2007 e pensados para un órgano único resultan operativos en sistemas que, como
o galego, separan o órgano de instrución do de resolución, sendo este último o único
independente.

Só cando os órganos autonómicos comecen a aplicar os procedementos da
nova LDC poderanse apreciar en toda a súa dimensión os verdadeiros problemas
para unha correcta adaptación. Non obstante, xa se poden anticipar algunhas das
dificultades con que se van atopar. Non é obxecto deste informe determinar qué
sistema é mellor. A nosa pretensión é valorar se resulta máis sinxelo e económico
dende o punto de vista lexislativo modificar a normativa galega existente para
adaptar o contido da LDC a un sistema dual ou se, pola contra, resulta máis
conveniente reformar de forma global a Lei galega para pasar a un sistema de órgano
único.

O Anteproxecto de Lei reguladora dos órganos de defensa da competencia da
Comunidade Autónoma de Galicia elaborado no Instituto de Dereito Industrial da
Universidade de Santiago de Compostela, que constitúe a primeira fonte da Lei
6/2004 do 12 de xullo propoñía a creación do "Consello Galego de Defensa dá

26

Competencia", un organismo único, autónomo e independente estruturado de tal
forma que puidese manter separadas a instrución e a resolución dos expedientes. Non
obstante, na Lei 6/2004 abandonou esta proposta para reproducir con grande
exactitude o modelo estatal, chegando o mimetismo coa lexislación do Estado ata o
extremo de copiar os nomes dos organismos estatais, incluída a xa por entón
denostada denominación de "Tribunal". Como punto de partida, entendemos que a
mesma ratio lexislativa que levou ao lexislador galego a reproducir nos órganos
estatais na norma autonómica xustificaría agora a modificación ou mesmo a
elaboración dunha nova Lei Galega. Hai que ter en conta que as razóns de coherencia
lexislativa coa normativa estatal e a maior facilidade para a súa aplicación a nivel
autonómico que xustificaron a adopción en Galicia dun sistema dual con órganos
simétricos aos entón existentes a nivel estatal xustificarían agora a evolución do
sistema galego cara á creación dun organismo único. Máis aínda se temos en conta
que a recomendable separación entre as funcións de instrución e resolución é
perfectamente posible tal e como nos ensinou o dereito comparado e recoñeceu o
lexislador na Lei 15/2007.

2. - problemas concretos que crea a existencia de diferentes modelos
institucionais.

A convivencia de dous modelos institucionais diferentes formula,
basicamente, 2 tipos de problemas: o primeiro tipo e, o máis grave, refírese a aquelas
competencias ou funcións que foron atribuídas á Comisión Nacional de Competencia
e que esta pode cumprir pola súa natureza de órgano único e independente, pero a
asunción da cal e cumprimento nos termos previstos na LDC resulta imposible ou
moi difícil naquelas CCAA que, como Galicia, manteñen o modelo baseado na
coexistencia de dous órganos diferentes, un órgano independente de resolución e un
órgano instrutor incardinado e sometido á xerarquía dunha Consellería. O segundo
tipo refírese a aquelas funcións que aínda que atribuídas expresamente á CNC e

27

deseñadas para un sistema de órgano único poden ser desempeñadas polo Tribunal e
o Servizo sempre e cando se realice unha nova asignación de funcións de cada un
deles.

a)
Funcións que non poden ser desempeñadas polos órganos de defensa da
competencia que seguen un modelo institucional dual.

Posiblemente, o exemplo máis significativo atópese no art. 13.2 da LDC. De
acordo con este artigo, "os órganos competentes das Comunidades Autónomas están
lexitimados para impugnar ante a xurisdición competente actos das Administracións
Públicas autonómicas ou locais do seu territorio suxeitos ao Dereito Administrativo e
disposicións xerais de rango inferior á lei dos que se deriven obstáculos ao
mantemento dunha competencia efectiva nos mercados".

O cumprimento desta función de indubidable interese para o mantemento da
competencia efectiva nos mercados só é posible naqueles sistemas nos que a
instrución dos expedientes e restantes procedementos referentes á aplicación da LDC
se fan por organismos independente da Administración. No caso concreto de Galicia,
o exercicio desta competencia requiriría que o Servizo Galego de Defensa dá
Competencia actuase en contra da Administración da que depende e, posiblemente,
en contra das instrucións do seu superior xerárquico. E aínda máis grave resulta o
feito de que a impugnación ante a xurisdición competente debería realizala o letrado
da "Consellería de Economía e facenda", da que depende o Servizo, co que se daría a
circunstancia de que un letrado de Administración sería responsable de impugnación
ante os tribunais de acto de propia Administración a que pertence.

b)
Funcións que requiren dunha nova repartición de competencias entre o TGDC
e o SGDC.

Na maior parte dos casos, as funcións atribuídas á CNC poden ser asumidas
por os órganos autonómicos aínda que o modelo institucional sexa diferente. Non

28

obstante hai que ter en conta que poden xurdir dificultades xa que os procedementos
están deseñados para o seu desenvolvemento nun órgano único. Por outro lado é
necesaria unha nova repartición de competencias entre o órgano instrutor e o
encargado da resolución dos expedientes.

A nova repartición de competencias, en principio, non require unha reforma
da Lei sempre e cando se trate de competencias novas derivadas da LDC, pois resulta
posible fundamentalo na interpretación da Lei. Cuestión distinta é a daquelas
funcións que están na Lei galega e que, agora, á luz do novo sistema interesa
cambiar. Un exemplo disto é o informe que a Dirección de Investigación pode
solicitar aos órganos autonómicos nos casos de control de concentracións. Como xa
se viu neste informe, no caso de Galicia, a Lei Galega establece que corresponde ao
Servizo Galego de Defensa dá Competencia a elaboración deste informe. Non
obstante, dado o novo réxime creado pola Lei 15/2007 entendemos que sería máis
axustado a dereito que o fixese o Tribunal. Non obstante, ao estar a competencia
recollida na Lei Galega é necesario modificar esta sen que se poida xustificar en
razóns interpretativas o cambio dunha competencia prevista nunha Lei.

29

As Novas FunciÃÂ³ns Asignadas Aos ÃÂ³rganos AutonÃÂ³micos De Defensa Da ...

As Novas FunciÃÂ³ns Asignadas Aos ÃÂ³rganos AutonÃÂ³micos De Defensa Da ...